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论现代商法的基点、形式与我国商法的体系化建构
2019年08月09日 08:09 来源:《学术论坛》2019年第1期 作者:郭富青 字号
关键词:商法基点;民法典;商法典

内容摘要:现代商法应当是以商事企业和典型商事交易为立法基点,以单行法为表现形式,沿着企业与典型商事交易方向发展的商法规范体系。

关键词:商法基点;民法典;商法典

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  内容摘要:现代商法应当是以商事企业和典型商事交易为立法基点,以单行法为表现形式,沿着企业与典型商事交易方向发展的商法规范体系。无论是“民商分立”的商法典,还是“民商合一”大一统的民法典,均无法成为我国构建私法体例的蓝本,制定《商法通则》既不可行亦无必要。我国民法典既不能囊括现有众多的商事单行法,也不能无视其存在,应采取民商实质合一,形式统分结合,民法典与商事单行法并存的体例。这种体例既能克服民法典大而全、内容庞杂、有失严谨之弊病,又能使众多的商事单行法之间遥相呼应和协调。为消除各商事单行法之间规范交叉重叠、矛盾冲突的现象,应及早制定并实施修法规划,最终建构形散神聚、和谐统一的商法体系。

  关键词:商法基点;民法典;商法典;商法体系化;商法通则

  作者简介:郭富青,西北政法大学民商法学院教授,博士生导师,中国商法学研究会常务理事

  从近代商法产生以来,人类社会已由简单商品经济社会进入了高度发达的市场经济时代,以电子、航天、生物工程等高新技术为标志的知识经济,促使现代商事活动的内容和交易形式发生了前所未有的嬗变。鉴于此,近代商法是以商人、商行为或二者兼备为基点所衍生的概念、原则和规范体系是否能够容纳新生的商事关系?近代商事立法的基点能否支撑现代市场经济的高速运转?我国市场经济自确立至今虽然仍处在初级阶段,但已取得令世人瞩目的成就。我国经济在融入世界经济一体化的进程中,对世界经济的稳定和快速发展起到了推动作用。为了适应改革和发展的实际需要,填补因经济迅速高涨出现的法律调整空白,我国制定了一系列的商事单行法。但由于缺乏整体的商法理念与体系化的商法营造思路,我国现行各个分散的商事单行法不可避免地缺乏和谐统一性。为此,我国商事立法必须现代化。那么,完善我国商事立法体系,我们应当将基点选定在哪里?什么样的立法体例和表现形式才是我国商事立法不断更新和完善的理想模式?本文将对这些问题逐一展开探究。

  一、从中世纪到现代商事立法基点的变迁及重新定位

  “历史乃是立法科学有形的实验室。”[1]讨论商事法律确立和发展的基点必须把握其历史演变的轨迹。

  (一)商人阶层是商事习惯与商事习惯法的基础

  “商”最初只是剩余产品的交换活动,其功能是互通有无,调节余缺。“商”和“商人”的产生和发展均属历史范畴。商产生于原始社会末期,氏族之间劳动剩余产品的交换,其内涵和外延在不同社会经济形态中随着生产力的不断发展,日益丰富。私有制、社会分工和生产力发展是商业发展不可缺少的因素。商人和商人阶层的出现是第三次社会大分工的结果,商事活动的职业化和商人作为社会独立的阶层存在,必然要求商业活动具备营利的特征。贸易活动的活跃及其所产生的贸易精神必然要求有与之相适应的法律和秩序。正如拉丁语格言所揭示的“哪里有贸易,哪里就有法律”。11至12世纪的商人希望自己所从事的活动有牢固的法律依据,便将他们当时的各种要求以及后来赢得的胜利都以特许状和条约的形式体现出来,实际上是为他们在封建秩序中创造了一种地位[2]。中世纪的欧洲随着商贸繁荣,形成许多商品集散地,并发展成为自治城市。由于封建法、领主法和教会法均不能适应商品交易迅速发展和商人谋求独立地位及经济利益的要求,于是在商事活动中便自发形成了许多交易习惯。城市商人和各类手工业者为了保护自身的既得利益和长远利益,在协议和联盟基础上,纷纷组建行会。“商人行会是城市商人为集体自卫并垄断一地商业的组织”[3],商人行会不但定有约束成员行为严密而繁细的内部行规,同时也对商人在商事交易活动中创制的分散的商事习惯进行整理、汇编,使之成为系统的商人法,用以规范和保护商人的商业活动。例如,产生于地中海沿岸各国的康索拉度法,大西洋沿岸的奥内隆法,波罗的海及北海沿岸的维斯比法,就是当时三个有名的海商法汇编。为了解决商人在经营活动中发生纠纷,商人行会还自设法庭审判商事案件。15世纪英国的“风险商人公会”有权自设法庭适用商人法审理商人纠纷[4]。商人亲自参与商事纠纷的裁判不仅有助于单个商事案件的公正解决,而且也有助于使商法与教会的、王室的甚至城市的控制相隔离,并维护商人的特权[5]。这一时期,从商事习惯到商事习惯法,完成了由行为模式到行为规范的运动。商人法的各种概念、原则、规范、制度和程序已形成一个较为完整的体系。商人法的客观性、普遍性、权利互惠性、整体性、发展性和商事裁判的公共性特征日趋明显。商人法不仅确立了诚信的一般原则、债务人破产制度,而且票据、债权的担保、合伙经营在商业活动中已十分普遍,尤其是海上合伙和陆上合伙已成为十分发达的商业组织形式。

  中世纪商人法存在的客观基础是当时欧洲社会中商人已从其他社会成员中分化出来,成为一个独立的社会阶层。商人法是商人为争取社会地位和特殊经济利益,在商人业务活动过程中形成的自治规则。通常采取属人立场,其大部分规则仅适用于商人之间,许多情况下往往仅适用于行会内部商人之间,将商人以外的其他人排除在适用范围之外。但随着商人习惯法在社会实践中的发展,其中许多有关商人的规则也被适用于商人与非商人。可见,商人法产生的出发点和归宿,始终都是为维护商人阶层的特权服务的。因此,它在适用范围上必然是一个排斥商人之外的其他社会成员利益的封闭体系。

  (二)近代商法立法基点之检讨

  欧洲大陆各国早期的商事成文法,实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认和模仿。这导致这一时期的商事成文法深深地打上了商人法或属人法的烙印。

  1.客观主义原则,又称实质主义原则。其先明确商行为的概念,然后从商行为的概念中推导出商人的概念,并在此基础上建立商法典的结构体系。商法主要调整属于商行为的一定范围的法定交易,而不管从事交易的人的身份如何。着眼于商行为自身的商的性质,并将实施商行为的主体确定为商事主体。“客观主义的内涵,在于重视商行为概念的基础作用,以商行为概念揭示商事主体的范围,强调商事主体资格对商行为的依存。”[6]1807制定的《法国商法典》首开客观主义之先河。该法典共有四篇:通则、海商、破产、商事法院,共648条。该法典第1条规定:“从事商事活动并以其作为经常性职业者,为商人。”然而,始终坚持和发展客观主义的商法典是1885年的《西班牙商法典》。该法典第2条第1款对商事交易规定为:无论从事交易的人有无商人身份,无论经营活动中进行的交易是否是偶尔进行的交易,一律适用商法。客观主义原则使商法从商人法转变为关于商事的特别法。法国国会1789年,铲除教、俗封建主在法律上的一切特权。1791年取消了“一切专业特权”,废除封建行会。《法国商法典》放弃1673年商事条例中商人主义的编纂体例改采商行为作为立法的基点,是法国大革命的成果。新兴资产阶级在立法上不承认商人是一个特权阶层,但是,《法国商法典》的主导思想仍然是商人是区别于其他国民的一个阶层,因而应在单独的法律秩序中生存。据此,只有受商法支配的人们才能提出其请求权项的各种证据,才能被宣告破产[7]。客观主义不是以人的“身份”标准而是以“行为”标准划分民商法,“即凡规定由一般法律行为发生的私法关系的法为民法,规定由营利的法律行为发生的私法关系的法为商法”[8]。这一原则的确立受法国大革命的影响,它力图在观念上废除封建特权的同时,废除商人在立法上的特权,“但是结果还是离不开商人的身份,很难从根本上跳出属人主义的框框”[9]。

  2.主观主义原则,又称“形式主义原则”。其先确定商人的概念,并从商人的概念推导出商行为,从而构建商法典的结构体系。《德国商法典》是主观主义立法模式的典范。该法典有五篇:商人的身份、商事公司及隐名合伙、商业账簿、商行为、海商。它以商人的概念作为立法的基点,第一编的标题就是“商人”的身份。第1条规定:“为本法所规定之目的,而从事商事经营活动的人都是商人。”商法是适用于商人及商行为的法律。“商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”[10]《德国商法典》是采用商行为、商业登记、商业组织形式、业务规模等因素来界定商人的。它把哪些人本身就是商人,哪些人应到商业注册机关注册为商人,哪些人可以注册为商人等,都作了详细的规定。这种界定方式产生了十分奇特的结果。例如,按照《德国商法典》规定联邦银行具有商人资格,而其他营业额庞大公营机构,如联邦铁路局和联邦邮政局,却因服务的公益性质则不具备商人资格。医生不属于商人,但却可通过商业登记或选择商业组织形式而取得商人资格。尽管旅客运输属于法定的商行为范围,但是个体的出租车经营者却不具备商人资格;然而,如果是经营出租车规模较大的公司则具有商人资格。旅店的经营者只有在提供膳食和饮料服务时,才属于商人。当法院判断某项业务在性质和范围上,是否应采取某种商业组织形式,总是考虑该业务的复杂程度和对商业组织的需要程度;而商会则倾向根据营业额多寡加以考虑。

  3.折衷主义原则。依据该原则,商法典在设定商事规范的结构体系及其适用范围时,将商人和商行为的概念同时作为基础,从两个方面加以界定。既注意商行为的客观性,又着眼于商行为的形式。《日本商法典》是采用这一体例的代表,现行《法国商法典》也改采这一原则。如《日本商法典》第4条规定:本法所称的商人,指以自己名义,以实施商行为为业者;公司或依店铺或其他类似设施,以出卖物品为业者,或经营矿业者,也视为商人。该法于“商行为”编规定了4种绝对商行为和12种营业商行为。值得注意的是,采主观主义和客观主义立法的国家,从来都不曾把二者对立起来,使之绝对化。“实际上有商法典的国家,在规定商法适用范围时都结合人和行为两个标准。”[11]例如,《德国商法典》第1条第2款列举了9种商行为,并规定凡从事这些商业活动者,都将毫无例外地被赋予商人身份。《法国商法典》也未忽略对商人的定义。正因为如此,施莱辛格正确地指出:“多数欧洲和拉丁美洲商法典的起草者都试图把主观标准与客观标准融为一体。然而,这些混合制度相互之间也有很大的差别。即便在单一的司法管辖范围内,也极易产生迷惑不解和模棱两可,表现为各教科书作者之间的论争和相互抵触的司法判决。”[12]

  从以上三种商法典立法体例中,我们不难得出以下几点结论:

  第一,近代商法建立的思想基础是腐朽落后的封建等级特权思想。“商法应编纂为单独法典的思想,归根结底建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上。这种看法无疑已经过时。”[13]《德国商法典》的制定者以商人概念作为出发点,是因为他们持有一种十分陈旧的观点,即一个社会的不同职业构成了相互独立的身份集团,而每一个集团都有其专门的法律[14]。按照主观主义原则,商人是商法的中心,同一行为商人为之,适用商法,非商人为之适用民法或其他法律。也就是说,商法即商人之法。“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”[15]《法国商法典》虽然竭力避免商人主义,但最终未能摆脱商人身份的困境。然而现实社会生活中,商人并不是商品交易活动的唯一参与者,商人并不拒绝与非商人进行交易。就一般意义而言,商人作为商品的供应者离开了最终用户和消费者根本就无法进行市场交易活动;具体而言,市场上的零售商如果离开了用户和消费者势必无法生存。因此,以商人为出发点的商法决不可能排除对非商人参与的商品交易关系的调整。商人在社会生活中,其活动区域包括民事和商事两个领域,其民事行为受民法调整,而商事行为则适用商法。然而,现实生活中第三人很难对商人的行为是属于民事或商事行为作出准确的区分。为此,《德国商法典》第344条规定,如无相反规定,商人的法律行为推定商行为;第345条规定,交易双方当事人中有一方的行为属于商行为者,对双方均适用关于商行为的规定。由此可见,德国现行商法典对商人中心已有所突破。《日本商法典》第503条规定:商人为其营业实施的行为,为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为,其第3条规定:当事人一方实施商行为时,本法适用于双方。当事人一方有数人,其中一人实施商行为时,本法适用于全体。这些规定显然是社会要求商法必须切合商事关系的实际状况所作出的积极反映,而不是固守僵化和死板的商人或商行为的概念,使商法丧失生命力。但是,它也暴露出传统商法的基点存在先天缺陷,导致商法确定调整对象,因违背“同一律”和“排中律”而不周延。

  第二,传统商法关于商人和商行为概念的界定,使现实生活中本来简单明了的商事关系人为地变得异常复杂。无论是主观主义还是客观主义方法,原则上都不能令人满意,它们都属于学究式方法,过于咬文嚼字且晦涩难解[16]。如《德国商法典》除了从一般意义上给商人下定义外,它还把商人区分为商个人、商法人、商合伙,法定商人、注册商人、任意商人,完备商人、小商人,固有商人、拟制商人、表见商人,形式商人与非形式商人等等。难怪有学者感叹道:“德国商法典与主体结下了不解之缘,但它对商人的定义这样一个极其简单的问题至今一筹莫展。”①至于商行为则被划分为主观商行为、客观商行为,固有商行为、绝对商行为、营业商行为,基础商行为、附属商行、辅助商行为、准商行为,单方商行为、双方商行为,一般商行为与特殊商行为等等。这种复杂繁琐的分类,令人摸不着头绪,陷入概念的迷宫难以自拔。

  第三,商人阶层的消失使商人已演化为一个缺乏实质内容的抽象概念,近代商法存在只重视概念而忽视生活的弊端。第二次世界大战以后,传统商法概念的不足之处已明显地暴露出来。这一法学分支变得陈旧乏味,已成为“法学家的法”,丧失了来自实践的灵感与商业现实的联系[17]。商人这一概念,原本仅指从事商事交易活动的自然人,后随着股份有限公司的出现扩大适用于商法人。然而,随着科学技术革命不断地推进,商的范围日益扩大,新的投资形式和新的商事交易方法层出不穷,出现了人的商化和商化的人趋势。中世纪的商人阶层实际上已经不存在,商法制度实际上已适用于一般的人。人的普遍商化,使商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别。人的商化促使民事主体与商事主体相互融合。以主体标准建立的商法体系,很难对商人作出明确的定义。许多国家的商法为此已把小商人排除在商法的适用范围之外,而仅调整大商人的商事活动。而大商人实际上就是具有独立人格的公司企业。这种缺乏生物人性的拟制人格,用商人一词表述,并不能揭示其本质特征。在现实商事活动中,人们难以用商人去指称公司和其他企业,甚至无法将二者联系起来。因此,商法不能只对传统概念有反映,而对现实生活麻木不仁。

  第四,无论是从商人的概念或是从商行为的概念出发或将二者结合起来,均难以明确商法的调整对象,划定和分清商法作用的范围。主观主义从商人的概念出发,认为商法是商人之法,只调整商人之间的交易关系,而商人之间的交易关系仅仅是商事关系的一部分。如果商法仅以此为调整对象,不但会使现实社会之中的商事关系被人为地割裂开来,而且也无法满足现实生活对商法的需求。客观主义从商行为出发,认为商法是适用于商行为的法律,这样势必造成商法对单方商行为或当事人一方有数人,其中有人实施非商行为时,出现法律适用的困难。当商人和商行为在现实交易活动中均难以加以区分时,折衷主义也会出现适用法律的困难。为此,只好信赖法律将某种行为推定为商行为,但是这种推定难免与客观事实相背离,有失公允。无论是以商人抑或是以商行为作为立法的基点,都是在全部市场交易关系中框定商法适用的区域,都难免会出现以偏概全,割裂商事交易关系的后果。近代商法典从特定的主体和特定的行为出发,人为地将社会主体区分为商人与非商人,将社会交易活动区分为商事行为和民事行为,造成商事立法在私法领域的割据状态,同时也酿成了民、商法适用上的“剪不断,理还乱”,长期困扰着法官和商法学人。从历史的沿革考察,一开始,商法作为商会的自治规则,将商人以外的其他人排除在商法的适用范围之外,后来是近代国家人为地“把商业经营圈定在一个法律隔离体内”[18]。因为现实社会中的商事交易追求自由、平等,既不问交易参与者的动机和目的,也不问其身份地位。为了满足各种现实需要,在商事主体之间、商事主体与非商事主体之间、非商事主体之间均可发生交易。尽管主体不同目的各异,只要交易的内容、方式和程序相同,就没有理由适用不同的法律规则。

  (三)现代商法立法基点的重新定位

  在立法方面把受某一个国家的一般法律管辖的人与受特殊法典管辖的人区别开来,已经过时,而且不符合现代潮流[19]。现代商法不再是仅适用于商人的特殊法律规范,而是适用于所有从事商事交易的人。在人类社会形态演进的过程中,随着科学技术不断进步,社会生产力日益提高,生产关系也必将日新月异。在自由、平等和私权神圣理念的感召下,极大地促进了商品经济的发展与繁荣,商人个体经营的方式已完全被以先进机器为物质技术手段的社会化大生产和公司化的商业组织经营形式所取代。随着资本主义经济的发展和生产的社会化,一方面,生产职能与商业职能相互渗透和融合;另一方面,自然人和法人已普遍商化。商法的个人主义私法特征则将每一个人都视为商人,甚至工人也被作为劳动商品的出卖人。马克思把这种商化概括为“三重过渡”:第一,商人直接成为工业家,商人企业化而进入生产领域;第二,商人把小老板变成自己的中间人或直接向独立的生产者购买;第三,生产者成为商人,各种生产要素都作为他自己买来的商品进入生产过程,并直接为商业进行大规模的生产。现代商法依托于高度发达的市场经济,而市场经济与近代商法所依赖的简单商品经济,以及商品经济的初级阶段相比,无论是参与经济交易活动的主体或是交易的对象、形式、技术和手段,均不可同日而语。交易的主体更加多元化,其主角已经由自然人变为企业,在企业组织形式中尤以股份公司据于主导地位;交易的对象非常广泛,交易形式除了传统的商品市场外,还有技术市场和发达股票市场和期货市场;高新技术的广泛应用和交易方式不断创新,使交易更加频繁和迅捷。当今依托互联网、云计算、大数据、区块链和人工智能等技术而兴起的电子商务及其类似的交易形式,已经突破时空限制,无论是交易区域、规模、速度和频率,还是参与交易者的广泛性均亘古未有。市场机制成为社会资源配置的基础手段,对人、财、物的供需都必须通过市场才能实现,人们无论是获取生产资料还是生活资料,都必须从事商事交易活动。人人有从事交易活动的自由,而且商事交易活动已成为人们日常生活的不可缺少的一部分。

  这就客观地要求商法不仅适用于传统的商事主体,而且必须普遍适用于一般主体。商人的外延在近代商法已扩大至商法人及商事组织。随着人的商化和商化的人,则导致商自然人与民法上的自然人再无区别。为了满足持续的大批量的商品生产和交易活动,多个人以企业的名义从事生产营业活动,该企业在主体地位上与它的创设人相分离,并且较之创设人永久存续。“当众多的人加入交易行为之中的时候,个人就完全在交易中消失了。因而,商法进一步的使命,是以多种多样的公司形式规范商业活动的众多参与人。”[20]由于自然人完全可以凭借一般的民事人格参与商事活动,或者以投资企业、受雇于企业的方式经营商业。因此笔者认为,现代商法已不能再以商人的概念作为基石,而应重新选择企业和典型商行为作为商法规范的方向。日本法学界一般认为,“实质上的商法就是企业关系特有的法律的总体。也就是说,企业的组织活动,和一般市民的生活有不同的特殊的一面,适应这种需要的法律就被称为商法”[21]。在德国商法颁布100周年之际,联邦政府提出的修正案认为,现行商法典是19世纪末经济生活的反映,历史实践表明该法1—4条的规定已远远不能适应现实生活的需要。民、商法的衔接必须恰当,才能在二者之间找到一个确切的界限。商人的概念必须适应经济生活和发展的现状和需要,符合经济领域从业人员的想法。1998年6月22日,《商法改革法案》得以颁布,其中对商人身份的界定只提供了两个独立标准:第一,必须存在一个经营性的企业;第二,这个企业在方法和范围上满足以商人方式建立业务活动的需要。每个经营性企业都被当作商人来对待,除非它能证明没有满足以商人方式建立业务活动。该法案虽然保留商人的概念,但实际上已成为商事企业的代名词。《土耳其商法》已经将“商事企业”作为商事立法的基础概念和出发点。1999年颁行的《澳门商法典》更是将商事企业作为基本概念,并以此建立了商业活动的整套新规则①。

  此外,典型的商事交易行为在交易主体、对象、方法和程序上均与一般的民事交易具有显著的不同和特殊性,例如,证券集中竞价交易、期货交易、票据交易、拍卖、招投标,以及近年来兴起互联网平台交易等,均必须由专门的商事法律规范加以调整,才能符合知识经济时代的需要,并促进知识经济时代的发展。

  我国历史上未曾经历商品经济充分发展的阶段,商人在历史上也从未形成一个社会阶层,商人在我国始终不是一个法律概念。商人一词在现实生活中通常指做买卖的人或投资经营企业的人。这与大陆法系采民商分立体例的国家对商人概念的法律界定在内涵上大相径庭。经过40年的经济改革,随着现代企业的建立和发展,我国企业的活力和竞争力得到了前所未有的提升,企业的概念已经深入人心;另外,各种典型的商事交易形式,如证券交易、期货交易、拍卖、招投标乃至最新型的电子商务,均在中国市场出现了繁荣景象。但是,在法律和现实生活中却始终没有确立商行为的抽象概念。可见,我国无论从历史传统还是现实认识的角度,均难以引入大陆法系国家商法典中的商人与商行为的概念,并作为立法的基点。因此,我国现代商法体系的发展应继续坚持“商事企业”与“典型的商事交易行为”立法的基点。

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